Cláusula comissória: entenda como funciona e se ela é legal

No Brasil, a cláusula comissória, também conhecida como pacto comissório, é um termo contratual que envolve a possibilidade de um credor tomar posse de um bem dado em garantia caso o devedor não cumpra com a obrigação acordada. Essa cláusula é considerada ilegal, pois fere princípios importantes do direito civil, especialmente no que diz respeito ao equilíbrio contratual e à proteção do devedor.

Uma alternativa legal que surge para contornar as limitações da cláusula comissória é o pacto marciano. Embora não amplamente utilizado no Brasil, o pacto marciano oferece uma solução mais equilibrada e justa para as partes envolvidas, permitindo que o credor receba o bem dado em garantia após uma avaliação imparcial.

Neste artigo, exploraremos as características da cláusula comissória, sua ilegalidade no Brasil, e como o pacto marciano pode ser uma alternativa válida para garantir os direitos de ambas as partes em um contrato.

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O Que é a Cláusula Comissória?

A cláusula comissória é uma cláusula contratual que permite ao credor ficar com o bem dado como garantia em um contrato caso o devedor não cumpra com a obrigação estabelecida.

Trata-se de uma prática que favorece excessivamente o credor, sem a necessidade de um processo judicial para que ele tome posse do bem.

No entanto, essa cláusula é considerada ilegal no Brasil, de acordo com o Código Civil, pois ela desrespeita a dignidade do devedor e não oferece a chance de defesa. Em termos jurídicos, essa cláusula é uma forma de alienação do bem sem a participação do judiciário, o que é considerado abusivo.

A Ilegalidade da Cláusula Comissória no Brasil

O artigo 1.428 do Código Civil brasileiro é claro ao declarar que é proibido ao credor tomar posse do bem dado em garantia sem um processo judicial adequado. Isso ocorre para garantir o direito do devedor de recuperar seu patrimônio, sempre que houver uma inadimplência. Portanto, a cláusula comissória contraria a ordem jurídica brasileira e não é válida para contratos formalizados no país.

A proibição dessa prática visa preservar o equilíbrio nas relações contratuais, permitindo que o devedor tenha a oportunidade de quitar sua dívida ou buscar uma solução para o inadimplemento, sem que sua propriedade seja tomada de forma arbitrária.

O Que é o Pacto Marciano?

O pacto marciano é uma alternativa legal à cláusula comissória, mas com uma diferença significativa: ele permite que o credor fique com o bem dado em garantia, desde que haja uma avaliação justa e imparcial do valor do ativo no momento da inadimplência.

Dessa forma, o pacto marciano oferece um equilíbrio maior entre as partes, garantindo que o credor receba um valor justo pelo bem dado em garantia, mas sem a possibilidade de o credor ficar com o bem de forma desproporcional à dívida original.

Características do Pacto Marciano

• Avaliação justa: O valor do bem dado em garantia será determinado por um avaliador imparcial, o que assegura que o bem não seja transferido para o credor por um valor muito abaixo do seu valor real.
• Restituição ao devedor: Caso o valor do bem seja superior à dívida, o credor deve restituir a diferença ao devedor. Este é um dos principais pontos que distingue o pacto marciano da cláusula comissória.
• Formalização e consenso: O pacto marciano deve ser formalizado por meio de contrato, com o consentimento expresso de ambas as partes, sem qualquer tipo de coação ou imposição unilateral.

Pacto Marciano no Brasil

Embora não seja amplamente utilizado, o pacto marciano pode ser aceito no Brasil em algumas situações, desde que respeite princípios de razoabilidade e seja mediado por uma avaliação imparcial, feita por um terceiro especializado, como um perito ou uma empresa especializada.

Essa avaliação deve ser feita de acordo com o valor de mercado do bem, garantindo que o processo de transferência do bem ao credor não prejudique excessivamente o devedor.

Como Elaborar um Pacto Marciano de Forma Legal?

Para que um pacto marciano seja legal e equilibrado, ele deve atender a algumas diretrizes específicas, que buscam garantir a segurança e a proteção de ambas as partes envolvidas. Veja as etapas importantes:

1. Clareza no Contrato

O contrato deve ser detalhado e claro quanto aos procedimentos que envolvem a avaliação do bem, os valores envolvidos e as condições de transferência do bem ao credor. O contrato também deve prever as possíveis consequências de uma avaliação que não se adeque à realidade do mercado.

2. Nomeação de um Avaliador Imparcial

Para garantir que o valor do bem seja justo e adequado, o contrato deve designar um perito imparcial ou uma empresa especializada para realizar a avaliação do bem. Essa parte do processo deve ser feita de forma transparente, sem qualquer possibilidade de conflito de interesse.

3. Previsão de Compensação ao Devedor

Uma das características essenciais do pacto marciano é a compensação ao devedor caso o valor do bem seja superior à dívida original. A cláusula do contrato deve prever que, se houver sobra no valor do bem, o credor deve restituir essa diferença ao devedor, assegurando a justiça da transação.

4. Registro em Cartório

Para garantir a validade jurídica e a segurança de ambos os envolvidos, é recomendado que o pacto marciano seja formalizado em cartório. Isso oferece maior segurança jurídica e evita questionamentos futuros sobre a autenticidade do acordo.

5. Acordo Mútuo entre as Partes

O pacto marciano deve ser fechado com o consentimento expresso de ambas as partes, sem qualquer tipo de coação ou imposição unilateral. As partes devem estar de acordo com todos os termos e condições, garantindo a transparência e a legalidade do acordo.

O Que Acontece Quando o Contratante Não Tem Bens de Valor para Garantia?

Em muitos contratos, o credor exige alguma forma de garantia para se proteger contra o inadimplemento. No entanto, nem todos os devedores possuem bens de valor para oferecer como garantia. Quando isso ocorre, existem outras alternativas legais que podem ser utilizadas para garantir o cumprimento da obrigação.

Alternativas para Garantir o Pagamento

1. Fiadores ou Avalistas: Um terceiro assume a responsabilidade pelo pagamento da dívida, caso o devedor não cumpra com suas obrigações.
2. Crédito Consignado: Uma modalidade de empréstimo onde o pagamento é descontado diretamente da folha de pagamento ou de benefícios previdenciários, garantindo o recebimento do credor.
3. Empréstimos Pessoais Sem Garantia: Embora essa modalidade envolva maiores riscos para o credor, ela é oferecida por algumas instituições financeiras, com taxas de juros mais altas.

Uso do Pacto Marciano em Outros Países

Embora o pacto marciano não seja uma prática comum no Brasil, em outros países ele é utilizado como uma alternativa à alienação fiduciária e à hipoteca, especialmente no contexto imobiliário. Essa cláusula pode ser usada em:

• Financiamentos imobiliários entre particulares: O pacto permite que, em caso de inadimplência, o credor fique com o imóvel mediante uma avaliação justa.
• Contratos de hipoteca: O pacto marciano pode ser utilizado em contratos de hipoteca, desde que haja uma avaliação imparcial do imóvel.
• Venda com reserva de propriedade: Em alguns contratos de compra e venda parcelada, o vendedor pode reter a propriedade do bem até o pagamento total da dívida, utilizando o pacto marciano como garantia.

Considerações finais

A cláusula comissória, embora amplamente utilizada em contratos de crédito, é considerada ilegal no Brasil, pois contraria os princípios de equilíbrio contratual e proteção ao devedor. A alternativa legal é o pacto marciano, uma prática mais justa e equilibrada, que permite que o credor fique com o bem dado em garantia após uma avaliação imparcial.

Embora não seja uma prática comum no Brasil, o pacto marciano pode ser uma solução interessante para garantir que o credor receba o valor correspondente à dívida, sem prejudicar excessivamente o devedor. É importante, no entanto, que esse pacto seja elaborado com clareza e com a mediação de um avaliador imparcial, para que todas as partes envolvidas sejam protegidas de possíveis abusos.